شرط وکالت بلاعزل (در خصوص بانک ها ) حذف شد

بانکها از جمله نهادهای اعطای وام به حساب می آیند . این نهاد ها به دلیل حجم بالای اعطای تسهیلات شرایطی را برای اعطای وام در نظر می گیرند، در چند سال گذشته یکی از شرایط سخت گیرانه، گرفتن وکالت بلاعزل از مشتریان برای فروش مال مورد وثیقه در صورت عدم پرداخت بدهی بود از سوی دیگر تشریفاتی در قانون ثبت برای دریافت طلب پیش بینی شده است .آقای دکتر محمود تفکریان، مدرس حقوق ثبت و استاد دانشگاه در این خصوص چنین ابراز نمودند :

چگونگی موضوع ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد واملاک چیست و قبل از اصلاحات اخیر تشریفات اجرایی این ماده :

در این وضعیت دفتر خانه اصولاٌ بنا به تقاضای بستنکار برای وصول طلب و اجرت ها و خسارت دیر کرد اجرائیه صادر خواهد کرد سپس دفتر خانه اجرائیه را به اداره ثبت ارسال می کند و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند در ضمن بدهکار می تواند ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست کند که ملک از طریق حراج به فروش برسد در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای شش ماه به حراج ملک اقدام خواهد نمود.

لازم به توضیح است که قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار، حراج ملک منتفی خواهد بود . مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض هزینه های قانونی تا روز حراج شروع و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد همچنین در صورت نبودن خریدار و نیز در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل نرسد، پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون، ملک با اخذ همه حقوق عوارض و هزینه های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستنکار واگذار خواهد شد علاوه بر این هر  گاه طلبکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد، در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه در یافتی را مسترد کند.

درمورد موسسات و شرکتهای دولتی و بانک ها وجوه دریافتی از اصل طلب برگردانده می شود . نهایتاٌ در صورتی که مال به قیمتی بیش از طلب مورد معامله و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه های قانونی تا روز حراج به فروش نرود، پس از دریافت حقوق اجرایی تمام  مال مورد معامله ضمن تنظیم صورت مجلس توسط رئیس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد .

• ایرادات شرعی به این ماده

بعد از تصویب ماده فوق در سال ۱۳۵۱ فقهای شورای نگهبان قانون اساسی طی شماره  های ۴۸و ۴۹ مورخ سال ۱۳۶۴ ماده مذکور را از لحاظ واگذاری کل عین رهن شده به مرتهن بدون تشریفات مزایده و همچنین بیع شرطی که در این ماده قید شده بود به دلیل این که در واقع عقد بیعی واقع نشده است و مغایر قانون مدنی است و حالت طلبکار وبدهکار راداشت، شرعی ندانستند، بویژه اینکه بدون مزایده مورد رهن ممکن است چند برابر قیمت واگذاری، ارزش داشته باشد .

• چرا نظریه شورای نگهبان عملاٌ به اجرا در نمی آمد؟

به نظر من دلیل اینکه این نظریه شورای نگهبان عمراٌ مورد توجه قرار نگرفت این بود که: بهر حال یکی از مراجع عمده برخوردار از مزایا آن، بانک ها بودند . اغلب این نهادها وثیقه داشتند و ممکن بود وثیقه مطالبات آنها متزلزل شود و مشکلات اقتصادی رخ دهد .بدین ترتیب به منظور جلوگیری از معضلات اقتصادی این نظریه عملاٌ اجرا نشد .

• روند اصلاح ماده ۳۴ قانون ثبت به چه ترتیب بود؟

ابتدا باید اشاره کنم که درموره ۱۰/۹/۸۶ بخشنامه ای از سوی قوه قضائیه صادر شد . در این بخشنامه تاکید شده بود، نظر به اینکه براساس نظریه ۴۸ و۴۹ مورخ سال ۶۴ فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی ، ماده ۳۴ قانون ثبت مصوب سال ۱۳۵۱ از لحاط واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صوتی که قیمت آن بیش از عین باشد، مغایر با موازین شرعی تشخیص داده شده است بنابرین آن قسمت از ماده مذکور که واگذاری مال مرهون به بستانکار را بدون در نظر گرفتن قیمت آن ومیزان بدهی مجاز شناخته است، قابلیت اجرا ندارد و ادارات ثبت واسناد واملاک مکلفند در صورت نبودن خریدار با توجه به عمومات بالاخص ماده ۷۸۱ قانون مدنی از طریق برگذاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام ومازاد را به راهن مسترد کند پیرو این بخشنامه بالاخره دو ماده بعد ماده مزبور اصلاح شد . وفق اصلاحیه مذکور:(کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده۳۳ قانون ثبت راجع به اموال غیر منقول در صوتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند چنانچه بدهکار طرف مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، بنا به تقاضای بستانکار اداره ثبت پس از ارزیابی تمام  مورد معامله و قطعیت آن حداکثر طرف دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می کند.

پس از این به بعد با توجه به ماده مذکور در صورتی که مدیون درخواست فروش مال غیر منقول میکرد با توجه به این اصلاحیه ابتدا توسط کارشناسی ارزیابی می شود . پس نتیجتاٌ اگر بستانکار حاضر نشد تمامی پول را بدهد، مشاعاٌ با شخص دیگر شریک مال به نسبت طلب خود میشود . این موضوع موجب شده بود که بانک ها با مشکل مواجه شوند . بنابرین تمهیداتی نظیر وکالت بالاعزل در نظر گرفته شد . از لحاط قانونی می توان از طریق عقد خارج لازم دیگری، موکل اختیار عزل وکیل  را از خود ساقط کند . به این ترتیب برخی از بانک ها دادن وام را مستلزم دادن وکالت بلاعزل به خود بانک کردند تا این نهاد بتواند از طریق این اختیار نسبت به فروش ملک وثیقه اقدام کند.

در بسیاری موارد، گذشته از تعهد به انتقال، وجه التزامی نیز به عنوان ضمانت اجرای این تعهد معین می شود .

برای مثال درقولنامه ای که وکیل برای فروش اتومبیل یا فروش ملک و یا زمین تنظیم می کند، شرط می کنند که هر گاه یکی از آن دو از حضور در محضر رسمی انجام معامله صرفنظر کند، موظف است مبلغی به دیگری بدهد . در چنین فرضی اختلاف شده است که آیا قید وجه التزام بدین معنی است که متخلف با پرداختن آن دیگر التزامی  به انجام دادن ندارد،  یا هدف این است که مشروط له در خواستن این وجه یا درخواست اجبار طرف خود که به بیع آزاد باشد و بنابرین او می تواند الزام متعهد را به بستن عقد از دادگاه بخواهد؟

رویه قضایی سالها در پاسخ قطعی بدین سوال در تردید بود تا سرانجام هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای اصراری شماره ۱۱-۳/۳/۵۲ ردیف ۲۶  دادگاه استان را که اظهار نظر کرده بود “ضمانت اجرای عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله ” نقض کرد و به پیروی از قصد مشترک طرفین، الزام متعهد به انجام معامله را نیز به اثریت مجاز شمرد.

حق نیز همین است، زیرا وجه التزام چیزی جز خسارت عدم انجام تعهد نیست، منتها خسارتی که دو طرف درباره میزان آن توافق کرده اند . در ماده ۲۳۰ شرط مربوط به تادیه وجه التزام را مطرح ساخته است . بنابرین، طلبکار را نمی توان مجبور کرد که در صورت عدم اجرای تعهد، تنها به گرفتن خسارت اکتفا کند و اصل تعهد را از مدیون نخواهد . به همین جهت است که متعهد له نمی تواند هم خسارت را بخواهد و هم اجرای تعهد اصلی . زیرا، در این مورد، خسارتی که  معین شده بدل اصل تعهد است وبه جای آن داده می شود .

با وجود این، اگر از عبارت قرارداد و اوضاع  و احوالی که آن را احاطه کرده است، یا از داوری عرف در معامله خاصی، چنین برآید که مقصود دو طرف این بوده است که اجرای اصل تعهد یا پرداختن وجه التزام در اختیار متعهد باشد، دادرس باید مفاد قرارداد را محترم شمارد . منتها باید تذکر داد که این تعبیر امری استثنایی ونیازمند دلیل است و قاعده کلی همانست که گفته شد یعنی وجه التزام تاکید وضمانت اجرای تعهد اصلی است و امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی برد .

(از دیدگاه دکتر سید مهدی موسوی شهری، وکیل پایه یک و دکترای حقوق )

دکتر سید مهدی موسوی شهری، وکیل محله از نظر قانون درباره بحث سرقفلی نکاتی را یادآور شد.
در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می شویم: سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت.
در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند. اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند.

در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت کاملا باهم متفاوت هستند.
وقتی به قوانین سال های ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ نگاه می کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود.
اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ بخاطر این بود که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می کنند مشتری ها را ازدست می دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می کند .به طور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید.

آیا حق کسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟

در سال ۱۳۷۶ قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای که از سال ۱۳۷۶ به بعد در خصوص اماکن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد.

در قانون سال ۷۶ سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟

ماده ۶ قانون سال ۷۶ می گوید، هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت کند مگر آنکه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

تبصره الف: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و

آیا می دانید مالکان در چه صورتی می توانند فورا ملک خود را که درتصرف مستأجر است، تخلیه نمایند؟

برای تخلیه فوری ملک به شرایط ذیل توجه فرمایید:
قرار داد اجاره غیر رسمی ( یعنی در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم نشده باشد) حال این قرار داد توسط موجر و مستاجر روی یک برگ کاغذ تنظیم شده باشد یا توسط دفاتر آژانس املاک ( بنگاه های املاک) تنظیم شده باشد، در این صورت فرقی نمی کند، اما حتماً باید در انتها ی آن علاوه بر موجر و مستاجر دو نفر شاهد قرارداد هم آن را امضا کرده باشد.

۱- مدت اجاره منقضی شده باشد.
۲- یا مستاجر از پرداخت بیش از سه ماه مبلغ اجاره، امتناع ورزد.
۳- یا در صورت شرط عدم انتقال به غیر اجاره داد باشد.
۴- یا محل مورد اجاره را مورد استفاده ( غیر مشروع) کرده باشد. و یا به هر علت دیگر…

در این صورت موجر می تواند در عریضه خود ( دادخواست به شورای حل اختلاف) محل وقوع ملک مراجعه کند و خواسته ی خود را دستور تخلیه بنویسید نه حکم تخلیه و پس از بررسی این مرجع قضایی دستور تخلیه ملک صادر می شود . شایان ذکر است اگر تقاضای حکم کند، حکم تخلیه صادر می شود که با صدور این حکم با مهلت ۲۰ روز حق تجدید نظر خواهی اعتراض ایجاد می شود. و پس از طی مدت طولانی، چنانچه حکم به نفع مالک صادر شود پس از آن مالک باید تقاضای صدوراجراییه کند. و در اجراییه ی باز مهلت ۱۰ روز اعتراض باید طی شود. چنانچه اعتراض به اجراییه نشود و یا اعتراض شد اما اعتراض او پذیرفته نشود، در این صورت تخلیه ملک انجام می پذیرد.
وکیل دادگستری، (مجرب در امور قراردادهای اجاره، روابط موجر و مستاجر، سرقفلی، ملک، زمین):