در ارتباط با این شرایط عمده ترین سؤال این است که مجمع عمومی شرکت چه نقشی در اجاره انتشار اوراق مشارکت دارد. پس از پاسخ دادن به این سؤال  شرایط دیگر راجع به شرکت ناشر را بررسی می کنیم:
الف) نقش مجمع عمومی سهامداران. سؤالی که طرح می شود این است که درون شرکت ناشر چه رکنی از ارکان شرکت صلاحیت تصمیم گیری در خصوص انتشار اوراق مشارکت را دارد؟ قانون گذار در خصوص این سؤال پاسخ کلی ارائه نکرده است و در مواد متفرقه به ضرورت دخالت مجمع عمومی در انتشار این اوراق اشاره کرده است. آنچه مسلم است این است که انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام نیاز به تصمیم مجمع عمومی فوق العاده شرکت ناشر دارد. در واقع به موجب ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت:«اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت(سهامی عام) باشد. در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگان این اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل کنند تعیین و اجازه افزایش سرمایه را به هیئت مدیره خواهد داد». پیش بینی این قاعده که انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل منوط به تصویب مجمع عمومی فوق العاده است،  کاملاً منطقی است؛ زیرا همان طور که در متن ماده نیز پیش بینی شده است، لازمه انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل این است که سرمایه شرکت افزایش یابد و افزایش سرمایه نیز طبق ماده 83 لایحه قانونی 1347 راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص، انحصاراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده شرکت است. سؤالی که طرح می شود، این است که آیا در مورد انتشار دیگر اوراق مشارکت(اوراق ساده و قابل تعویض) نیز باید مجمع عمومی فوق العاده دخالت کند یا خیر؟
همان طور که گفته شد، منهای ماده 30 آیین نامه اجرایی، مقررات دیگری که در قوانین و آیین نامه های حاکم بر انتشار اوراق مشارکت به تصویب رسیده است صراحتی در خصوص  این موضوع ندارند. مثلاً تبصره  یک ماده 4 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت برای انتشار این اوراق تصویب «مجمع عمومی» را ضروری دیده، اما معین نکرده است که این مجمع، مجمع عمومی عادی است یا «مجمع عمومی» فوق العاده.
در ماده 56 لایحه قانونی 1347 راجع به شرکت های سهامی عام و خاص قانون گذار در خصوص اوراق قرضه صراحتاً مجمع عمومی فوق العاده را صالح برای تصویب انتشار اوراق قرضه(از هر نوع) شناخته و مقرر کرده بود:«هرگاه اوراق قرضه در اساسنامه پیش بینی نشده باشد مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام می تواند، بنا به پیشنهاد هیئت مدیره انتشار اوراق قرضه را تصویب و شرایط آن را تعیین کند»، آیا می توان مقررات این ماده را در مورد اوراق مشارکت نیز اعمال نمود؟ این سؤال، حتی در مورد اوراق مشارکت قابل تعویض  به سهام نیز قابل طرح است؛ زیرا بر خلاف اوراق  مشارکت قابل تبدیل به سهام، انتشار اوراق قابل تعویض به سهام مستلزم تصویب افزایش سرمایه شرکت ناشر نیست که همان طور که گفتیم، در صلاحیت انحصاری مجمع عمومی فوق العاده است.
برخلاف آنچه بعضی مؤلفین گفته اند ، برای پاسخ دادن به سؤال مزبور نمی توان به مقررات لایحه قانونی 1347 در خصوص اوراق قرضه رجوع کرد؛ زیرا اوراق اخیر متضمن یک رابطه قرض میان شرکت ناشر و صاحب اوراق است در حالی که اوراق مشارکت، همان طور که گفته شد، متضمن عقد شرکت میان شرکت ناشر و صاحب ورقه است. با توجه به این که گفته شد، با نظر شورای نگهبان، اوراق قرضه، به تعریفی که از آن در ماده 52 لایحه قانونی 1347 شده از قانون گذاری فعلی کشور حذف شده است، نمی توان برای حل ابهام مقررات راجع به اوراق مشارکت به مقررات حاکم بر این تأسیس حقوقی حذف شده رجوع نمود، بلکه تنها باید به خود مقررات حاکم بر اوراق مشارکت اتکا کرد.
حال سؤال قابل طرح این است که آیا مقررات مزبور برای انتشار اوراق مشارکت ساده یا قابل تعویض با سهام شرکت ناشر را الزام به رجوع به مجمع عمومی فوق العاده می کنند؟
برای پاسخ دادن به سؤال مزبور ابتدا باید به قاعده کلی منعکس در ماده 83 لایحه قانونی 1347 رجوع کنیم. ماده اخیر مقرر می کند که: «هرگونه تغییر در مواد اساسنامه یا در سرمایه شرکت یا انحلال  شرکت قبل از موعد منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده می باشد» بدین ترتیب، آنچه انحصاراً  در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده است سه چیز است: تغییر در مواد اساسنامه، تغییر در سرمایه شرکت(افزایش سرمایه یا کاهش آن) و انحلال شرکت. حال باید دید، انتشار اوراق مشارکت از کدام یک از این مقوله هاست؛ پاسخ این است که هیچ کدام. در واقع نه صدور و انتشار اوراق مشارکت ساده و نه انتشار اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام، تغییر در سرمایه شرکت ایجاد نمی کند و اصولاً این تغییر ضرورت ندارت. در واقع، در مورد اوراق مشارکت ساده، همان طور که گفتیم، مشارکت صاحب ورقه  مشارکت با شرکت ناشر است و نه مشارکت با شرکای موجود شرکت که الزاماً با افزایش سرمایه شرکت محقق می شود. در مورد اوراق مشارکت قابل تعویض  با سهام نیز هیچ گونه ضرورتی به افزایش سرمایه شرکت وجود ندارد؛ زیرا صاحب ورقه در قبال تعویض اوراق مشارکت خود سهام خود شرکت ناشر را دریافت نمی کند، بلکه سهامی را دریافت می کند که شرکت ناشر در شرکت های دیگر(سهامی عام) مالک است. به همین خاطر نیز هست که ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت نشر اوراق مشارکت قابل تعویض را فقط منوط به افزایش موجودی سهام شرکت ناشر در شرکتهای دیگر به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض کرده است. به این ترتیب، وقتی در سرمایه شرکت هیچ تغییری ایجاد نمی شود، تغییری نیز در اساسنامه پیش نخواهد آمد؛  زیرا تغییر اساسنامه وقتی مصداق پیدا می کند که در اثر افزایش سرمایه یا کاهش آن ماده ای از اساسنامه که مربوط به میزان سرمایه شرکت است تغییر کند. در نتیجه با توجه به اینکه مقررات حاکم بر انتشار اوراق مشارکت فقط در مورد اوراق مشارکت قابل تبدیل به ضرورت رجوع به مجمع عمومی فوق العاده اشاره کرده اند(ماده 30 آیین نامه اجرایی) و در مورد سایر انواع اوراق چنین تکلیفی نکرده اند و از آنجا که صلاحیت های مجمع عمومی فوق العاده به طور انحصاری در ماده 83 لایحه قانونی 1347 ذکر شده اند و براساس قواعد کلی، سایر صلاحیت ها مختص مجمع عمومی عادی است ـ منهای صلاحیتهای مربوط به سازمانهای دیگر شرکت ـ لذا باید چنین تلقی کرد که هرجا قانون گذار از «مجمع عمومی سهام داران» صحبت می کند مجمع عمومی عادی مدنظر است. بنابراین، به نظر ما این مجمع عمومی عادی شرکت است که می تواند در خصوص انتشار اوراق مشارکت ساده و نیز اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام تصمیم گیری کند و در چنین شرایطی، حتی با قید در اساسنامه، صلاحیت مجمع عمومی عادی در این مورد قابل تفویض به مجمع عمومی فوق العاده نخواهد بود؛ زیرا چنین اقدامی مخالف ماده 86 لایحه قانونی 1347 است که مجمع عمومی عادی را صالح برای تصمیم گیری در خصوص «کلیه امور شرکت به جز آنچه در صلاحیت مجمع عمومی مؤسس و فوق العاده است» تلقی می کند و به حکم ماده 270 لایحه قانونی باطل است.
ب) شرایط دیگر. به موجب ماده 17 از قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده 113 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1382  انتشار اوراق مشارکت خاص شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار است. این شرکتها البته، فقط می توانند از نوع شرکتهای سهامی عام و خاص اعم از خصوصی یا دولتی یا وابسته به نهادهای دیگر (نظیر مؤسسات عام المنفعه) باشند (ماده 1 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت) شرکت های نوع دیگر(با مسئولیت محدود، مثلاً) نمی توانند اوراق مشارکت منتشر کنند.
استثنائاً، بعضی شرکتهای سهامی نمی توانند ناشر اوراق مشارکت باشند. این شرکتها را ماده 2 آیین نامه اجرایی ماده 17 قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی ... معین کرده است و آن دسته از شرکتهای سرمایه گذاری اند که موضوع فعالیت آنها صرفاً «خرید و فروش سهام و سایر اوراق بهادار با هدف کسب سود» است.این استثنا با روح حاکم بر قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت منطبق است که انتشار این اوراق را صرفاً برای تأمین سرمایه برای اجرای مشترک طرحهای عمرانی، تولیدی و امثال آن مجاز می داند که به رغم قانون گذار، معاملات راجع به آنها جنبه ربوی ندارد.
علاوه بر این، برای آنکه شرکت بتواند اوراق مشارکت منتشر کند لازم است اولاً، حداقل دو سال از تاریخ پذیرش شرکت در بورس گذشته باشد؛ ثانیاً حداقل در دو دوره مالی پیش از تقاضای انتشار اوراق مشارکت سود آور بوده و به تشخیص سازمان بورس امکان سود آوری آن در آینده وجود داشته باشد، ضمن اینکه زیان انباشه نداشته باشد و ثالثاً، صورتهای مالی شرکت طی دو دوره مالی پیش از تقاضای انتشار اوراق مشارکت باید به تصویب مجمع عمومی شرکت رسیده باشد و سوابق گزارش دهی و شفافیت حسابهای شرکت به تأیید سازمان بورس رسیده باشد(مواد 15 الی 17 آیین نامه اجرایی ماده 17 قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور...).
مجموعه این مقررات با هدف ایجاد اطمینان خاطر در سرمایه گذار وضع شده اند. که در خرید اوراق مشارکت با ناشری روبه رو باشد که به دنبال فعالیتی سالم است. در مورد وضعیت آتی فعالیت شرکت ناشر نیز آیین نامه اجرایی ماده 17 قانون فوق ترتیبی داده است که سازمان بورس بتواند به نحوی به فعالیت شرکت نظارت داشته باشد؛ زیرا ماده 7 این آیین نامه عرضه اولیه و داد و ستد ثانویه اوراق مشارکت را فقط از طریق این سازمان امکان پذیر دانسته است.
در شرایط فوق، هر شرکت سهامی عام یا خاص می تواند به صدور اوراق مشارکت مبادرت کند، مشروط بر اینکه انتشار اوراق مزبور با برنامه هایی که قانون مشارکت عموم را در آنها از طریق خریدار اوراق مشارکت پیش بینی کرده است، منطبق باشند.

جهت کسب اطلاعات بیشتر با شماره 77516567-021 و 09128069819 تماس حاصل فرمایید و یا به شماره 500011008069819 پیامک ارسال فرمایید

قانون گذار با اقتباس آشکار از مقررات لایحه قانونی 1347 راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص و در قیاس با اوراق قرضه سابق، اوراق مشارکت را به دو دسته ساده و مرکب تقسیم کرده است. معرفی انواع این اوراق موضوعی است که در این گفتار به آن می پردازیم.
الف) اوراق مشارکت ساده. اوراق مشارکت ساده اوراقی است که پس از انتشار تغییر صورت نمی دهند و در نهایت، منجر به استرداد اصل سرمایه و سود حاصل از به کارگیری آن در پروژه به صاحب ورقه می شوند. در این فرض صاحب ورقه  مشارکت با شرکت در یک پروژه خاص شریک است و پس از اجرای پروژه رابطه اش با شرکت منتشر کننده ورقه قطع می گردد. این نوع ورقه مشارکت شایع ترین ورقه مشارکت است و به دلیل مکانیسمهای حقوقی خاصی که مقررات متفرقه حاکم بر این اوراق پیش بینی کرده اند(از جمله تضمین باز پرداخت اصل و سود ورقه) در عمل مشکلی ایجاد نمی کند و وسیله خوبی برای شرکت عموم در سرمایه گذاری های کوتاه مدت است؛ زیرا صاحب ورقه می تواند آن را منتقل کند یا حتی به ناشر مسترد کند.
ب) اوراق مشارکت مرکب. این نوع اوراق که فقط به وسیله شرکتهای سهامی عام منتشر می شوند (ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارک) عبارت اند از: اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام و اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام.
1.اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام. پیش بینی این نوع ورقه  مشارکت اقتباس کامل از مقررات سابق اوراق قرضه قابل  تبدیل به سهام به وسیله قانون گذار بعد از انقلاب است؛ زیرا ورقه مشارکت قابل تبدیل ورقه ای است که قابل تبدیل به سهم شرکت ناشر است(ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت). تفاوتی که این نوع ورقه  با ورقه مشارکت  ساده دارد در این است که، صاحب ورقه، در صورتی که وضع شرکت ناشر به دلیل اقتصادی و سودهی بهتر از زمان انتشار اولیه ورقه مشارکت باشد، می تواند با تبدیل  ورقه مشارکت خود به سهم شرکت از این بهبود وضع اقتصادی شرکت بهره ببرد و با شرکت ناشر، این بار به عنوان صاحب سهم آن، باقی بماند.
مانند وضعیتی  که لایحه قانونی 1347 برای اوراق قرضه قابل تبدیل به سهم پیش بینی کرده بود؛ لازمه انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل این است که شرکت ناشر سرمایه خود را افزایش دهد. همچنی مانند گذشته، برای انتشار این اوراق، شرکت الزامی ندارد که هم زمان با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده اش به انتشار این اوراق، سرمایه خود را به میزان این اوراق افزایش دهد. در واقع، افزایش سرمایه، که اجازه آن را مجمع عمومی به هیئت مدیره می دهد، زمانی محقق می شود که مهلتی که طی آن دارندگان این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل کنند، منقضی شده باشد. در این صورت معادل مبلغ بازپرداخت نشده اوراقی که برای تبدیل  به سهام شرکت عرضه شده است، سرمایه شرکت افزایش داده شده و پس از ثبت این افزایش در مرجع ثبت شرکتها سهام جدید  صادر و به دارندگان اوراق مشارکت معادل مبلغ بازپرداخت نشده اوراقی که به شرکت تسلیم شده اند، سهم داده خواهد شد(مواد 30 و 33 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).
سهام داران شرکت، در خرید سهام جدید شرکت حق تقدم ندارند. ماده 31 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت این نکته را به صراحت بیان کرده است: «حق تقدم سهام داران شرکت در خرید سهام قابل تبدیل با اوراق مشارکت با تصویب مجمع عمومی فوق العاده شرکت منتفی خواهد بود» مفهوم ماده اخیر این نیست که مجمع عمومی مجاز است حق تقدم سهامداران را منتفی نکند، بلکه این است که با تصویب انتشار اوراق و افزایش سرمایه، سهام جدید باید به صاحبان اوراق مشارکت داده شود و سهام داران حقی به آنها ندارند. این قاعده را قانون گذار فعلی از ماده 63 لایحه قانونی 1347 راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص اقتباس کرده است.
2. اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام. بر خلاف آنچه در مورد اوراق مشارکت قابل تبدیل  به سهام گفته شد، قانون گذار با وجود اقتباس از مقررات لایحه قانونی 1347 در ایجاد اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام، رژیم حقوقی این اوراق را از اوراق قرضه قابل تعویض با سهام جدا کرده و دست به ابداعی زده که به سبب اینکه خلاف منطق است موجب عدم رغب ناشرین و عدم رجوع عموم برای خرید این گونه اوراق  شده است. توضیح مطلب این است که در لایحه قانونی 1347، خرید اوراق قرضه قابل تعویض با سهام، در صورت تمایل صاحب ورقه، موجب سهامدار شدن او در شرکت ناشر می شد، همان طور که در مورد اوراق قرضه قابل تدیل به سهام شرکت مصداق داشت و در مورد اوراق مشارکت  قابل تبدیل  به سهام در حال حاضر دارد. قانون گذار فعلی راه حل عجیبی پیش بینی کرده است که معلوم نیست چگونه قابل  اعمال است. در واقع، به موجب ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت که در اجرای ماده 6 قانون اخیرالذکر وضع شده است: «اوراق مشارکت ممکن است قابل تعویض با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار باشد. در این صورت ناشر مؤظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض، موجودی سهام شرکتهای مذکور را تا سر رسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری کند» مفهوم این ماده این است که شرکت ناشر الزامی به افزایش سرمایه خود و نیز صدور سهام جدید برای تعویض با اوراق مشارکت متقاضیان تعویض ندارد. کافی است که شرکت سهامی در دیگر شرکتهای حاضر در بورس داشته باشد؛ هرگاه، صاحب ورقه اراده کرد سهام مزبور را در مقابل تسلیم اوراق مشارکت به صاحبان این اوراق منتقل می کند. با این کیفیت صاحب ورقه مشارکت در شرکت ناشر شریک نمی شود، بلکه در شرکتهای دیگری شریک می شود که شرکت ناشر در آن صاحب سهم است. مقصود قانون گذار از وضع چنین اوراقی معلوم نیست. اگر در گذشته اوراق قرضه قابل تعویض  به سهام، در کنار اوراق قرضه قابل تبدیل وجود داشت به سبب آن بود که در فرض اوراق قابل  تعویض، شرکت ناشر اطمینان داشت که با انتشار این اوراق، سرمایه او حتماً افزایش پیدا خواهد کرد؛ زیرا مؤسسه ای مالی به حکم ماده 62 لایحه قانونی 1347 افزایش سرمایه را پذیره نویسی می کرد؛ یعنی تضمین می کرد که اگر اوراق قرضه منتشر شده به وسیله عموم خریداری نشوند، او این اوراق را از شرکت ناشر خریداری خواهد کرد و به سهام دار شرکت تبدیل خواهد شد، در حالی که معلوم نیست فلسفه وجودی اوراق مشارکت قابلت تعویض واقعاً چیست!

جهت کسب اطلاعات بیشتر با شماره 77516567-021 و 09128069819 تماس حاصل فرمایید و یا به شماره 500011008069819 پیامک ارسال فرمایید

از استفاده از لفظ «مشارکت» در رابطه با این اوراق ظاهراً چنین بر می آید که خریدار این اوراق با خرید آنها قصد انعقاد عقد شرکت با ناشر(دولت یا شرکت سهامی) را دارد، اما آیا واقعاً ما در برابر یک عقد شرکت قرار داریم؟
برای پاسخ دادن به این سؤال ابتدا به متون قانونی و آیین نامه های وضع شده در ارتباط با اوراق می نگریم و سپس مفاد این متون را با مقررات عقد شرکت مقایسه خواهیم کرد. مطالعه متون اخیر نشان می دهد که در آنها بر این نکته تأکید  شده است که «خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی و به نسبت مدت مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوطه شریک خواهند شد»  و «هر ورقه مشارکت نشان دهنده میزان قدر السهم آن در مشارکت است» . هیچ یک از این متون اشاره ای به اینکه  خریداران در زیان مشارکت سهیم خواهند بود، همین عدم ذکر سهیم شدن در زیان این سؤال را در ذهن ایجاد می کند که آیا می توان رابطه ایجاد شده بین ناشر و خریدار ورقه مشارکت را عقد شرکت تلقی کرد یا خیر؟
البته می توان تصور کرد که کلیه طرحهای موضوع اوراق مشارکت متضمن سود باشد ولی نمی توان این فرض را نیز از نظر دور داشت که چنانچه طرحی واقعاً  به زیان منجر شود چه باید کرد، آیا صاحب ورقه باید به نسبت سهم خود در مشارکت با ناشر مجری طرح متحمل زیان شود؟
در پاسخ به سؤال اخیر باید گفت که آنچه مسلم است این است که اگر در عقدی که متضمن مزج و اختلاط اموال( در اینجا امتزاج وجوه نقد) است سهیم شدن در زیان مقصود طرفین نباشد، عقد شرکت وجود ندارد. در حقوق فرانسه این قاعده در مواد 1832 و 1-1844 قانون مدنی ذکر شده است که قرارداد شرکت متضمن سهیم شدن در زیان است و رویه قضایی نیز این قاعده را اعمال کرده است. مؤلفین حقوق مدنی ایران نیز در تعریف قرارداد شرکت به این نکته تأکید می کنند که شرکا به تناسب سهم خود در مال مشاع در زیان شرکت می کنند . این معنا از ماده 575 قانون مدنی نیز به وضوح استنتاج می شود. بنابراین لازمه عقد شرکت، شرکت در زیان است هرچند میزان این زیان برای شرکا می تواند به گونه ای توافقی معین شود. لیکن برای آنکه عقد شرکت باشد لازم نیست که شرکا حتماً در آن ذکر کنندکه در زیان وارده نیز سهیم خواهند بود؛ زیرا این امر نتیجه طبیعی عقد شرکت است. این است که در عمل در قراردادهای مشارکت یا در اساسنامه های شرکتهای تجاری تقریباً هیچ گاه دیده نمی شود که شرکت شرکا در زیان ذکر شود. اگر در تعریف اوراق مشارکت اشاره ای به زیان نشده است، این بدان معنی نیست که مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه از مصادیق عقد شرکت نیست.
اما همان طور که می دانیم در عمل، خریداران اوراق مشارکت انتظار ندارند که در زیان شرکت کنند. قانون گذار نیز برای آنکه عدم پیش بینی تحمل زیان به وسیله دارندگان اوراق مشارکت این شبهه را ایجاد نکند که مشارکتی در کار نیست، مکانیسمی پیش بینی کرده است که جبران احتمالی زیان وارده در اثر طرح برای صاحب ورقه میسر شود و اطمینان یابد که اگر طرح زیان بدهد، زیان او جبران خواهد شد. این مکانیسم چیزی جز تضمین سرمایه گذاری خریدار اوراق مشارکت نیست. مثلاً تبصره 85 قانون برنامه پنج ساله دوم اقتصادی در مورد اوراق مشارکتی که وزارت خانه مسکن برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن انتشار داده است، پیش بینی کرده است که «وزارت امور اقتصادی و دارایی به نمایندگی از جانب دولت بازخرید اوراق مزبور و سود متعلقه را تضمین خواهد کرد» این اقدام به سرمایه گذار امکان می دهد که سهمی را که که در اثر زیان در پروژه ممکن است حاصل شود، تحمل نکند. در مورد شرکتهای دولتی، شهرداریها و مؤسسات و شرکتهای غیردولتی، ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 پیش بینی کرده است که خود این شرکتها و مؤسسات «مکلفند باز پرداخت اصل و سود متعلق را در سر رسیدهای مقرر در اوراق مذکور، تعهد و تضمین نمایند».
این اقدامات، به این معنی نیست که خریداران اوراق مشارکت در زیان سهیم نخواهند بود؛ زیرا اگر چنین باشد؛ مشارکتی وجود نخواهد داشت. این اقدامات تنها به این معنی است که تضمین کننده اصل و سود سرمایه گذار «حسن انجام مشارکت» را تعهد می کند و این امر مانع از این نیست که مشارکتی که میان خریدار ورقه مشارکت و ناشر در اثر خرید ورقه حاصل می شود، عقد شرکت تلقی نشود. این نکته را نیز باید اضافه کرد که تضمین اصل سرمایه و سود به وسیله ناشر موجب بطلان رابطه مشارکت میان ناشر و صاحب ورقه نیست؛ زیرا تعهد به حسن انجام مشارکت مخالفتی با مقتضای ذات عقد ندارد.

اولین تعریف قانونی از اوراق مشارکت در تبصره 85 قانون برنامه دوم توسعه مصوب 20/9/1373 آمده است.  به  موجب این تبصره وزارت مسکن و شهر سازی (سازمان ملی زمین و مسکن) اجازه یافت مبادرت به صدور اوراق مشارکت کند. قسمت ب تبصره فوق مقرر می کند که: « اوراق مشارکت اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخص منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای زیربنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند، به فروش می رسد. خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح(های) مزبور شریک خواهند شد».
قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 30/6/76 که همان تعریف تبصره 85 قانون برنامه دوم توسعه را برای اوراق موضوع خود می آورد، دو توضیح به آن اضافه می کند. به موجب ماده 2 این قانون «اوراق مزبور می توانند با نام یا بی نام باشند و برای مدت معینی منتشر می شوند» همین معنی در مواد 1و2 آیین نامه ای اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/1377 تکرار می شود.
برخلاف قانون برنامه دوم توسعه که انتشار اوراق مشارکت را تنها برای وزارت مسکن در نظر گرفته بود، قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 30/6/76 و آیین نامه اجرایی آن، شرکتهای سهامی را نیز مجاز به انتشار این اوراق می کند، اما در عمل شرکتهای سهامی اجازه انتشار این اوراق را پیدا نمی کنند، مگر با تصویب قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده 113 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران» مصوب 26/5/82. . ماده 17 این قانون انتشار اوراق مشارکت را تنها برای شرکتهای پذیرفته در بورس و با مجوز بورس اوراق بهادار پذیرفته است. با شرایطی که بعداً به آن خواهیم پرداخت(شرایط راجع به انتشار). آیین نامه اجرایی ماده 17 قانون اخیر الذکر ، با وجود تعریف این اوراق در قانون عام نحوه انتشار اوراق مشارکت لازم دیده است مجدداً اوراق مشارکت را تعریف کند: «اوراق  مشارکت: اوراق بهادار با نامی است که با مجوز بورس به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین جهت تأمین بخشی از منابع مالی مورد نیاز طرحهای نوسازی و توسعه شرکتهای پذیرفته در بورس منتشر می شود»(بند د از ماده 1 آیین نامه) «دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و در طی مدت زمان مشارکت در مجموعه منافع  حاصل از اجرای طرحهای مربوط سهیم خواهند بود»(ماده 5 آیین نامه).
از مجموع متون قانونی و آیین نامه فوق می توان عناصر تشکیل دهنده تعریف اوراق مشارکت را به شرح زیر مشخص نمود:
1)اوراق مشارکت از مصادیق اوراق بهادارند؛
2) اوراق مشارکت می توانند با نام یا بی نام باشند؛
3) اوراق مشارکت با قیمت  اسمی معین انتشار می یابند؛
4) اوراق مشارکت متضمن حق صاحب ورقه به قسمتی از سودی هستند که از پروژه اجرایی ناشر (دولت یا شرکت سهامی) حاصل می شود.
با توجه به این عناصر می توان گفت که اوراق مشارکت به اوراق بهادار با نام یا بی نامی گفته می شود که دارای ارزشی اسمی معین و متضمن قسمتی از سود کلی است که از پروژه اجرایی ناشر(دولت یا شرکت سهامی) حاصل می شود. برای تبیین این تعریف اکنون لازم است که ماهیت حقوقی این اوراق را بررسی کنیم.

تنها تعهد دارنده سهم در شرکت سهامی، پرداخت مبلغ سهم است. اگر او به این تعهد خود عمل کند، به عنوان صاحب سهم تعهد دیگری ندارد. در واقع، او هیچ گونه تعهد شخصی ای در قبال طلبکاران شرکت ندارد؛ پس، اگر شرکت به دلایلی قادر به پرداخت دیون خود نباشد نمی توان به صاحبان سهم مراجعه کرد. تعهدات صاحبان سهم همان است که قبول کرده اند و نمی توان با تغییر اساسنامه تعهد جدیدی بر عهده آنان گذاشت  ، یا تعهدات فعلی آنان را افزایش داد.  در این گفتار جنبه های مختلف تعهد به پرداخت مبلغ سهم را بررسی می کنیم.
الف) اصل تعهد پرداخت مبلغ سهام
همان طور که در مبحث تشکیل شرکت سهامی گفتیم، لازم نیست سرمایه نقدی شرکت، در زمان تشکیل آن به طور کامل پرداخت شود. قانون گذار مقرر کرده است که برای تأسیس شرکت پرداخت 35 درصد از مبلغ سهام کافی خواهد بود(مواد 6 و 20 لایحه قانونی 1347). مقدار مبلغ اسمی سهام که پذیره نویسان شرکت سهامی باید به صورت نقد بپردازند در طرح اعلامیه پذیره نویسی معین می شود(بند 11 ماده 9 لایحه قانونی 1347). هرگاه، صاحب سهم تمام مبلغ اسمی سهم را نپرداخته باشد، متعهد  به پرداخت مبلغ پرداخت نشده است. قانون گذار برای تضمین پرداخت باقیمانده مبلغ  اسمی سهمف مقرر کرده است: «مادام که تمامی مبلغ اسمی هر سهم پرداخت نشده صدور ورقه سهم بی نام یا گواهینامه موقت بی نام ممنوع است. به تعهد کننده این گونه سهام گواهینامه موقت با نام داده خواهد شدکه نقل و انتقال آن تابع مقررات مربوط به نقل و انتقال سهام با نام است»(ماده 30 لایحه قانونی 1347). نقض این قاعده قانونی موجب مسئولیت کیفری اتس. مجازات صادر کننده چنین سهامی حبس از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از 20 هزار تا 200 هزار ریال یا هر دو مجازات خواهد بود(بند 6 ماده 243 لایحه قانونی 1347).
ب) مهلت پرداخت
در قانون تجارت 1311 مهلت خاصی برای پرداخت مبلغ اسمی سهم پیش بینی نشده بود ـ هر چند در آن مقرر شده بود که به هر حال صاحب سهم باید مبلغ باقیمانده سهم را بپردازد.  قانون گذار در لایحه قانونی 1347 صلاح ندیده است که در راستای حقوق فرانسه برای پرداخت باقیمانده مبلغ سهم مهلتی معین کند. در حقوق فرانسه این مهلت حداکثر پنج سال است که رویه قضایی بر سر تعیین آغاز آن اختلاف نظر دارد.  در ماده 33 لایحه قانونی 1347 مقرر شده است: «مبلغ پرداخت نشده سهام هر شرکت سهامی باید ظرف مدت مقرر در اساسنامه مطالبه شود؛ در غیر این صورت، هیئت مدیره شرکت باید مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام را به منظور تقلیل سرمایه شرکت تا میزان مبلغ پرداخت شده سرمایه دعوت کند و تشکیل دهد، وگرنه هر ذی نفع حق داشت که برای تقلیل سرمایه ثبت شده شرکت تا میزان مبلغ پرداخت شده به دادگاه رجوع کند». در مورد مفاد این ماده دو نکته شایان ذکر است:
1.تقلیل سرمایه همیشه ممکن نیست؛ چه اگر سرمایه پرداخت شده کمتر از مبلغی باشد که برای تشکیل شرکت سهامی لازم است، این امر موجب انحلال شرکت خواهد شد، مگر آنکه شرکت به شرکت دیگری(برای مثال شرکت با مسئولیت محدود) تبدیل شود.
2. هرگاه هیچ کس تقلیل سرمایه را تقاضا نکند، شرکت می تواند با همان سرمایه پرداخت شده ادامه حیات دهد؛ امری که ممکن است به زیان طلبکاران شرکت باشد؛ به همین دلیل، قانون گذار در بند اول ماده 246 لایحه قانونی 1347 برای رئیس و اعضای هیئت مدیره شرکت که ظرف مهلت مقرر در این قانون (در واقع در مهلت مقرر در اساسنامه) قسمت پرداخت نشده مبلغ اسمی سهام شرکت را مطالبه نکنند یا دو ماه قبل از پایان مهلت مذکور، مجمع عمومی فوق العاده ای را برای تقلیل سرمایه شرکت تا میزان مبلغ پرداخت شده دعوت ننماید، مجازات حبس و جزای نقدی پیش بینی کرده است. مع ذلک، طلبکاران شرکت، به عنوان ذی نفع، می تواند اهمال مدیران را جبران کنند و از مجمع عمومی فوق العاده بخواهند برای تقلیل سرمایه شرکت، جلسه تشکیل دهد.
ج) مطالبه مبلغ پرداخت نشده سهام از طرف شرکت
همان طور که گفتیم، مهلت پرداخت بقیه مبلغ اسمی سهام در اساسنامه معین می شود؛ ولی شرکت، تا مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه نکرده باشد، نه حق انتشار اوراق قرضه را دارد(ماده 55 لایحه قانونی 1347) و نه می تواند سرمایه اش را افزایش دهد (ماده 165 لایحه قانونی 1347). پس، منفعت شرکت در این است که مبلغ پرداخت نشده سهام را در مهلت مقرر در اساسنامه از سهام داران مسئول مطالبه کند تا در صورت عدم پرداخت، نسبت به فروش آن در بازار اقدام نماید.
1.سهام داران مسئول پرداخت. با توجه به خصیصه قراردادی بودن پذیره نویسی و تعهد سهام از جانب سهام داران شرکت، صاحب سهمی که پذیره نویسی کرده یا اساسنامه را به عنوان مؤسس شرکت(در شرکت سهامی خاص) امضا کرده است بدهکار اصلی شرکت تلقی می شود. مع ذلک، دارنده فعلی هر سهم متعهد به پرداخت مبلغ اسمی پرداخت نشده آن است(ماده 34 لایحه قانونی 1347). پس اگر صاحب سهم همان کسی باشد که از ابتدا متعهد به پرداخت مبلغ پرداخت نشده سهم شده است، باید بقیه آن را بپردازد و اگر سهم به شخص دیگری انتقال داده شده است، شخص اخیر باید مبلغ باقیمانده سهم را پرداخت کن؛ به عبارت دیگر، تعهد پرداخت ناشی از مالکیت سهم است و با ورقه سهم منتقل می شود
برخلاف آنچه در حقوق فرانسه می گذرد،.  به نظر قانون گذار ما دارندگان متوالی سهم در قبال پرداخت مبلغ پرداخت نشده سهم مسئولیت تضامنی ندارند؛ چه وضع مسئولیت تضامنی برای دارندگان متوالی سهم توجیه حقوقی ندارد. در حقوق فرانسه دعوای راجع به این مسئولیت ـ که به آن جنبه تضامنی داده شده ـ پس از دو سال از تاریخ انتقال، مشمول مرور زمان می شود که مهلت کوتاهی است. در رویه قضایی فرانسه نیز مسئولیت تضامنی دارندگان متوالی سهم مشمول قواعد حقوق مدنی است؛  این امر بدین معناست که هرگاه، به یکی از دلایل قانونی(مانند عدم اهلیت یا عدم رضایت) انتقال دهنده مسئول تلقی نشود، انتقال گیرندگان بعدی نیز از پرداخت معاف خواهند شد. هرگاه دعوایی علیه یکی از مسئولان مطرح شود، او می تواند از ایراداتی که دیگران در مقابل شرکت دارند استفاده کند؛ امری که مخالف اصل استقلال امضائات است که در حقوق تجارت ـ برای مثال در مورد مسئولان تضامنی اسناد براتی ـ پذیرفته شده است.
2. فروش سهام صاحبان سهم ممتنع. همان طور که گفتیم، کسی که ابتیاع سهمی را تعهد می کند باید تمام مبلغ اسمی آن را بپردازد. این تعهد یک تعهد قراردادی است و بنابراین، در صورت عدم انجام آن می توان با مراجعه به دادگاه او را مجبور به پرداخت مبلغ پرداخت نشده کرد. از آنجا که گاه چنین اقدامی به دلیل  کم بودن مبلغ  مورد مطالبه، موجب  صرفه هزینه برای شرکت و در نتیجه غیر اقتصادی است، قانون گذار قواعدی را پیش بینی کرده است که به موجب آن شرکت می تواند، در صورت عدم پرداخت مبلغ باقیمانده سهم از طرف صاحب سهم، بدون مراجعه به دادگاه با فروش سهم شخص ممتنع در بازار، طلب خود بابت سهم را دریافت کند. قانون گذار ما این قواعد را از قانون 1966 فرانسه اقتباس کرده است که خود آنها از عرف و عمل گرفته بود. در واقع، قبل از قانونی شدن این راه حل، در اساسنامه های  شرکتهای سهامی پیش بینی شده بود در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ اسمی سهام از طرف صاحبان سهم، شرکت حق فروش سهام آنان و وصول طلب خود از حاصل فروش را دارد. رویه قضایی فرانسه، این شرط را معتبر تلقی کرده بود.   
خلاصه این قواعد این است که «در هر موقع که شرکت بخواهد تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند باید مراتب را از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیر الانتشاری که آگهی های مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به صاحبان فعلی سهام اطلاع دهد و مهلت معقول و متناسبی برای پرداخت مبلغ مورد مطالبه مقرر دارد. پس از انقضای چنین مهلتی ... و پس از اخطار از طرف شرکت به صاحب سهم و گذشتن یک ماه اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت تأخیر آن تماماً پرداخت نشود، شرکت این گونه سهام را در صورتی که در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد از طریق بورس، وگرنه از طریق مزایده  به فروش خواهد رسانید. از حاصل فروش سهم بدواً کلیه هزینه های مترتبه برداشت گردیده و در صورتی که خالص حاصل فروش از بدهی صاحب سهم(بابت اصل و هزینه ها و خسارت دیرکرد) بیشتر باشد مازاد به وی پرداخت می شود». قانون گذار که این مطالب را در ماده 35 لایحه قانونی1347 آورده در ماده 36 تأکید کرده است که یک نسخه از آگهی فروش، که فقط یک بار منتشر می شود با پست سفارشی برای صاحب سهم ارسال می شود و هرگاه قبل از تاریخی که برای فروش معین شده است تمام بدهیهای مربوط به سهام اعم از اصل، خسارات و هزینه ها به شرک پرداخت شود، شرکت از فروش سهام خودداری خواهد کرد.
نتایج وضعیت مذکور عبارت اند از:
1.«دارندگان سهام مذکور در ماده 35 حق حضور و رأی در مجامع عمومی صاحبان سهام شرکت را نخواهند داشت و در احتساب  حد نصاب تشکیل مجماع عمومی تعداد این گونه سهام از کل تعداد سهام شرکت کسر خواهد شد. به علاوه، حق دریافت سود قابل تقسیم و حق رجخان  در خرید سهام جدید شرکت و همچنین حق  دریافت اندوخته قابل تقسیم نسبت به این گونه سهام معلق خواهد ماند». قانون گذار این موارد را در ماده 37 لایحه قانونی 1347 مقرر کرده، ولی تاریخ شروع این محرومیتها را مشخص نکرده است. منطقی است این تاریخ را روز پایانی یک ماه اخطار مندرج در ماده 35 لایحه مذکور بدانیم؛ چه از این تاریخ حق فروش برای شرکت ایجاد می شود.
2. هرگاه حاصل فروش سهم برای پرداخت طلب صاحب سهم به شرکت کافی نباشد، شرکت می تواند اموال صاحب سهم را مطالبه کند. این اقدام وقتی لازم می شود که سهام شرکت، به دلیل وضعیت اقتصادی بد آن، به قیمت مناسب قابل فروش نیست، یا خریداری ندارد. حفظ حقوق طلبکاران شرکت ایجاب می کند که مبلغ پرداخت نشده سهم از دارنده آن مطالبه شود؛ در غیر این صورت، عدم پرداخت بهترین وسیله برای صاحبان سهم است که از انجام دادن تعهدات قراردادی خود به ضرر طلبکاران شرکت سر باز می زنند.
باید اضافه کرد که «هرگاه دارندگان سهام قبل از فروش سهام بدهی خود را بابت اصل و خسارات و هزینه ها به شرکت پرداخت کنند، مجدداً حق حضور و رأی در مجامع عمومی را خواهند داشت و می توانند حقوق مالی وابسته به سهام خود(یعنی دریافت سود و دریافت اندوخته و امثال آن] را که مشمول مرور زمان نشده باشد مطالبه کنند»(ماده 38 لایحه قانونی 1347). به عکس، «در صورت فروش سهام، نام صاحب سهم سابق از دفاتر شرکت حذف و اوراق سهام یا گواهینامه موقت سهام قبلی ابطال می شود و مراتب برای اطلاع عموم آگهی می گردد»(ماده 36 لایحه قانونی 1347).

جهت کسب اطلاعات بیشتر با شماره 77516567-021 و 09128069819 تماس حاصل فرمایید و یا به شماره 500011008069819 پیامک ارسال فرمایید